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勞動合同法限定競業范圍  4道難題仍待解
本報記者 李 立 
  2007年08月21日09:04 【字號 】【留言】【論壇】【打印】【關閉

  

  改革開放以后,人才的流動是從“星期六工程師”的忙碌游走開始的,而后逐漸地演變成同行之間員工頻繁跳槽。因為跳槽員工帶走技術、帶走圖紙,不少企業為此打官司。

  那時,商業秘密、競業限制等概念對於許多企業來說,都還懵懵懂懂,等到大家都知道個大概,不管三七二十一,企業隻要進人,先簽保密協議再說,一時蔚成風氣。

  事實上,如果離開了保護商業秘密這個前提,競業限制條款無疑就是地道的“霸王條款”。

  一方面,員工跳槽帶走商業秘密需要法律規制,另一方面,企業隨意擴大競業限制的員工范圍、競業限制的時限,也需要法律規制。

  與現行勞動法相比,將於明年1月1日起施行的勞動合同法,限定了競業限制的勞動者范圍,明確競業限制的最長期限隻能2年,並要求競業限制經濟補償金的給付應當在解除或終止勞動合同后的競業限制期限內按月支付,競業限制經濟補償金及違約金的標准均按雙方約定執行。

  80%商業泄密事件與員工流動有關

  李開復跳槽事件引發了兩家聲名顯赫的公司———微軟和Google的對簿公堂。

  國內最大的兩家應用軟件公司———用友和金蝶,也因為員工跳槽打起官司。

  類似的跳槽事件,還包括華為與UT斯達康的較量。華為前員工王志駿等3人創辦滬科后,曾經參與了上海貝爾合作光傳輸設備8501B的研發,與華為展開面對面的競爭。在UT斯達康收購滬科后,華為的三名前員工被推上了刑事審判台。

  有關調查顯示,80%企業泄露商業秘密事件是由企業員工流動產生的,而60%的商業秘密刑事案與人才跳槽有關。

  同行間相互“挖人”的惡性競爭,給企業帶來的影響是直接的,因為這些高端人才掌握的商業秘密以及與知識產權相關的保密事項,關乎企業的競爭能力,甚至決定企業的生存。為此,勞動合同法第二十三條規定,用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。

  隻有特定勞動者才承擔競業限制義務

  誰是競業限制義務的承擔者?這是競業限制條款所要解決的首要問題。

  以往的規定顯得籠統、原則。比如,《勞動部關於企業職工流動若干問題的通知》將競業禁止義務主體規定為“掌握商業秘密的職工”。

  這很容易讓企業把競業限制的主體范圍擴大了。一些企業走極端圖省事,不論員工從事何種崗位、是何種文化程度以及是否接觸到商業秘密,均一律簽訂競業限制協議。據中國管理科學研究院勞動法研究所副所長韓智力介紹,目前,很多企業的競業限制合同都是以“范本”形式出現,從老總到普通員工全都簽同一模式的條款。

  這對非重要崗位的員工來說,實際是損害了他們的擇業權勞動權以至生存權。同時,企業也因支付了不必要的經濟補償而增加成本。

  勞動合同法第二十四條明確了這一問題。法律規定,競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。在解除或者終止勞動合同后,限制前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、業務的有競爭關系的其他用人單位,或者自己開業生產或者經營與本單位有競爭關系的同類產品、業務的期限不得超過二年。

  中國社科院法學研究所研究員張玉瑞認為,這表明立法者不想讓競業限制過寬而影響實用技術擴散和人才流動。他說:“一般來講,商業秘密與其他知識產權不同。構成商業秘密的門檻很低,任何企業都有商業秘密,包括管理方法,產銷策略,客戶名單、貨源情報等,還有生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等技術信息。如果不區別重要商業秘密和雞毛蒜皮的一般秘密都施以競業限制,雇佣雙方利益就無法達到平衡。”

  約定對價才能換取雙贏

  簽訂競業限制條款時,公司方往往是強勢的,容易以一己利益當頭而忽視平等對待員工。有一位月工資1200元的員工,被要求在與公司終止勞動關系后,不得再經營與原單位相同或部分相同的業務,不得在與原單位經營范圍相同或部分相同的單位任職。如違約,除支付公司違約金50萬元之外,還應賠償公司由此造成的一切經濟損失。

  這樣的競業限制條款,簡直就是打著保護知識產權旗號的霸王條款。

  目前,用人單位考慮的競業限制條款,越來越多地限制員工離職后的就業范圍。用人單位還喜歡在簽訂競業限制時,說明日常工資中就包含競業限制的經濟補償,不再給員工經濟補償。這些都與法律背道而馳,獲得補償和競業禁止是相對應的。

  對此,勞動合同法第二十三條規定,在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內,企業應按月支付勞動者經濟補償。

  當然,勞動者違反競業限制約定的,也應當按照約定向用人單位支付違約金。而且支付違約金后,還得接著遵守競業限制條款。

  鑒於商業秘密的范圍可大可小,如果任由用人單位來認定,難免有被擴大之虞。勞動合同法第二十四條規定:競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

  原則上,競業限制的范圍、地域,應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。

  競業限制4大難題待解

  “勞動合同法加強了商業秘密等知識產權的保護,這體現在第二十三條、第二十四條和第九十條所設立的競業限制條款中。但是,這些規定較為粗疏,需要對其進行法條之外的解讀。”一位活躍在司法一線的法官說。

  他是上海市金山區法院民三庭法官張心全。他把勞動合同法正本與草案對比分析,試圖弄清一些司法實踐中碰到的問題。

  叩問一:用人單位未按約支付經濟補償的,競業限制條款是否失效

  實踐中,這個問題一直存在爭議。有的認為,為了保護勞動者權益,應認定失效﹔有的認為不失效,未按約支付經濟補償,隻能導致用人單位的違約,勞動者可請求原用人單位支付競業限制的補償金。

  在公布的勞動法草案中,第四十一條規定:“用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業限制經濟補償的,競業限制條款失效。”但正式文本刪去了這條款。張心全認為,這說明立法者對如何平衡雇佣雙方利益關系,存在謹慎的猶豫。

  張心全認為,未支付補償金隻是用人單位違約,勞動者可以利用仲裁、訴訟等途徑保護自己的權利,請求其支付補償金違約金。如果因此規定競業限制條款失效,表面看像保護了勞動者,但實際上對勞動者不利,一旦認定競業限制條款無效,勞動者將無相應的合同基礎去主張經濟補償及違約金,況且一些勞動者在擺脫競業限制的拘束后,未必能及時獲得其他的就業機會。

  叩問二:用人單位違法解除或終止勞動合同后,競業限制條款是否還繼續有效

  勞動合同法對此隻字未提,王心全認為,這將產生理解分歧

  據他介紹,就此問題,國外司法實踐的態度不一。英國的判例認為,用人單位違法解除勞動合同后,不能再要求勞動者履行“非競爭”條款,即使雙方當事人在勞動合同中有類似的約定,也不得執行。起初,法國亦持相同的態度,但到了上世紀70年代發生轉變,最高法院認為,除非事先在勞動合同約定,否則即使是不正當解雇,雇員也要履行“非競爭”條款。

  王心全認為,用人單位違法解除合同,並不導致競業限制條款失效,最主要的理由是,競業限制條款具有獨立性,其與解雇合同的約定或法定條款屬並列關系,並非邏輯遞進關系﹔當用人單位違反不同的義務條款時,勞動者完全可進行不同的救濟訴求。承認競業限制條款的有效性,並非當然使勞動者利益受損,勞動合同法提供了相應的民事補償措施,以制裁雇方的違法解雇行為。

  他認為,勞動合同法草案中第四十一條曾規定:用人單位“依法”解除勞動合同的,競業限制條款有效,而在審議表決時,卻將此條款刪掉,未對“解除或終止勞動合同”的合法性加以限制,這說明立法上傾向於將競業限制條款的有效性與解除勞動合同的合法性分離,以正確區分二者關系。

  叩問三:勞動者違反競業限制約定並支付違約金后,是否還承擔競業限制義務

  這一問題,實踐中也存在不同看法。王心全法官認為,勞動者應繼續履行競業限制義務,否則,有損用人單位的市場競爭地位。

  他說,如勞動者違反約定后僅賠付違約金,則必然仍使商業秘密處於隨時被進一步泄露的危境。在市場擇業充分自由的情景下,勞動者繼續履行該限制義務,具有現實可行性。另外,從履約對價方面看,違約金的主要功能是填平違約損害,反觀競業限制的違約金,雙方對此約定一般會以競業限制的經濟補償數額、勞動者的經濟狀況為參照,從一般意義上講,該違約金數額顯然無法與商業秘密的價值相提並論。也即說,如果勞動者僅賠付違約,通常遠無法彌補用人單位的損失,明顯與商事合同違約情形有巨大差異。所以,勞動者支付違約金后,還需繼續承擔履行競業限制的義務。

  叩問四:競業限制違約金與賠償責任的關系

  涉及勞動者違反競業限制后的法律責任,勞動合同法中有兩個條款,第二十三條規定:“勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。”第九十條規定:“勞動者違反本法規定解除勞動合同,或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制,給用人單位造成損失的,應當承擔賠償責任。”

  對此,如何理解適用呢?違約金的數額由雙方事先約定,而賠償金的數額則以實際造成的損失為准,二者的主要功能均在於補償損失,可並存用嗎?

  王心全認為,不能,隻能由當事人任一選擇。否則會使勞動者對一個違約行為承受雙重負擔,這對勞動者顯失公平。通常情形下,當違約金高於用人單位實際損失時,勞動者隻需要支付違約金﹔如果違約金低於給用人單位造成的實際損失,勞動者應按照其實際損失進行賠償。當然,勞動者是承擔違約責任還是賠償責任,要視用人單位最終的請求而定。


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來源:《法制日報》 (責任編輯:字秀春)
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