策划：民主法制周刊 编辑：字秀春
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规范“红头文件”（法眼）
“红头文件”并非法律用语，是对各级政府机关下发的规范性文件的俗称。“红头文件”与公众生活息息相关。据统计，行政管理中对社会发生效力的文件，８５％是各级政府的规范性文件，国家的管理、政府的运作、百姓的生活都离不开这些“红头文件”。随着依法行政的不断推进，这些规范性文件的制定日趋规范，质量不断提高。当然，其中也存在问题。如何规范“红头文件”，及时纠正“问题”文件？国务院有关部门进行了多方努力，取得了不少成果；各地政府也在不断完善制度；同时有关专家建议可以扩大行政诉讼受案范围，让司法和行政手段形成合力，遏制“红头文件”乱发滥发。[原版重现]
往期回顾：１.３万件法规规章挨个“体检”
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谢正军绘 |
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近一段时间，一份出自福建平和县的“红头文件”备受舆论质疑：没有初中毕业证，就不给办结婚证。
这份名为《关于加大执法力度严格控制初中辍学的通知》的“红头文件”，明确规定：乡镇、村和教育、劳动、工商、公安、民政、土地等部门对未取得初中毕业证书的青少年不得开具劳务证明，不给予办理劳务证、结婚证、驾驶证等。
在一片指责声中，这份荒唐的“红头文件”日前被废止，离实施尚不到１个月。
“平和县这份‘红头文件’明显违反了行政许可法、劳动法和婚姻法等法律规定。但根据我国现行行政诉讼法，公民对这样的违法‘红头文件’还不能起诉。正是因为司法监督的缺位，使这类问题在各地、各部门一再出现。要有效阻止‘红头文件’滥发现象，应尽快修改《行政诉讼法》，扩大‘民告官’受案范围，让老百姓能起诉政府的‘红头文件’，接受司法审查。”北京大学宪法与行政法中心主任姜明安教授呼吁。
“红头文件”问题多 “乱”、“滥”二字最为突出
“红头文件”与公众生活息息相关。据统计，行政管理中对社会发生效力的文件，８５％是各级政府的规范性文件，但其中也存在不少问题。
有的地方政府出台“红头文件”，以招商引资为由给予外地客商“法外优惠”；有的地方政府下发“红头文件”，指定下属单位喝某一牌子的酒；还有的地方政府规定手机必须用某种彩铃等等。姜明安分析，这些“红头文件”的内容，明显存在违法、垄断、不正当竞争或歧视等种种问题。它们或者违反了法律明文规定，或者违反了法律的目的、原则、精神，或者规避法律，以谋取本部门、本地方利益之私。
当前“红头文件”存在的问题，姜明安认为基本可以用两个字表述：“乱”和“滥”。制定主体乱，调整范围乱，制定程序乱；为行政机关滥设权力、管理手段和强制措施等，为行政相对人滥设义务、处罚等。还有的行政机关把“红头文件”当作自己的“隐性权力资源”，文件制定后不公开，锁在抽屉里自行掌握，以达到“民可使由之，不可使知之”而滥用权力的目的。
缘何不断上演缺 乏法律规范，缺少有效监督
问题“红头文件”为何不断上演？姜明安分析至少有“两缺”：
首先，对“红头文件”缺乏法律规范。
行政法规和规章属行政立法，《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对其制定权限、调整范围和程序予以严格的规范。如须经相应会议通过，行政首长签署，通过政府公报和有关报刊向全社会公布等，故其质量相对较高。而对规章以下的规范性文件，即“红头文件”，我国至今没有相应的法律对之加以规范，故质量难以保障。
其次，对“红头文件”缺少有效监督。
根据现行行政诉讼法，我国只有拘留、罚款等具体行政行为可诉，而行政法规、规章和“红头文件”等抽象行政行为则都不可诉。行政法规、规章不可诉，尚可受到人大常委会、国务院法制部门等的一定监督；“红头文件”所受的监督，反而更少。故制定者们有时就会无所畏惧，恣意妄为。
损害带有“普遍性” 不仅损害众多人的利益，而且会导致连续不断的诉讼
和具体行政行为相比，“红头文件”这种抽象行政行为违法，危害更大。“对国家、社会公益及公民、法人和其他组织造成损害的范围会更大，导致的是‘普遍性’损害，会影响不特定群体的利益。”姜明安说。
他用一个违法罚款的具体行政行为和一个乱收费的“红头文件”作比较。前者侵害的是一个或几个人的合法权益，后者侵害的是一个地区乃至全国的某一群体甚至全体人的合法权益。对前者，被罚人可以到法院起诉；对后者，相对人不能直接起诉。
即使“红头文件”实施后形成乱收费的具体行政行为，相对人也只能起诉乱收费行为。法院明知该“红头文件”违法，却不能撤销。
他说，如此一来，一个问题“红头文件”，不仅将会损害众多人的利益，而且会导致连续不断的诉讼，无谓耗费司法资源。
外部监督更有优势 内部监督和司法审查应并存……「
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●投资５０００万开车违法不罚
为了吸引投资，河南沁阳市３年出台了５个“红头文件”，其中规定，投资５０００万以上或符合其他条件的外地客商可享受一系列优厚待遇。例如他们在本地开车违法不罚款、娱乐场所消费不受查、子女就学不审核等１２项优厚待遇。当地百姓习惯称这些规定为“超国民待遇”。２００６年底，国务院法制办对此事进行调查，当地对这一做法进行了纠正。
●小学报名要持父母编制证
“为了响应上级严格控制班容量的要求”，２００５年河北东光县文教局下发“红头文件”，要求该县办学条件最好的实验小学，将今年的招生对象确定为“县城内党政机关、事业单位在编干部职工子女”，报名时必须出示父母一方的编制证原件及复印件、所在单位有局长核实签字的证明书，不符该条件者一律拒收。河北省教育厅对此问题进行了查处，有关责任人受到了处理。
●文件规定喝什么酒
湖北汉川市政府办公室２００６年发出了一纸“红头文件”，为酒促销，要求以后全市的公务招待都用小糊涂仙（神）系列酒。该市一名乡镇干部算了笔账，要完成市政府办公室下达的两万多元“喝酒任务”，一年下来，除去法定休息日，镇政府平均每天要喝３瓶酒。这个“红头文件”还规定完成任务的单位按１０％奖励，未完成的则将遭通报批评。此文件后来被宣布废止。
●教师岗位“明码标价”
“本科２万，专科起点本科４万，专科５万，中师７万。”河北平乡县２００６年出台了一份名为“关于公开招录中小学教师的实施方案”的文件。文件明确提出，被录取教师需要在规定时间内，本着自愿原则，交纳２万至７万元不等的师资培训进修费，过期未办理交费手续者按自动放弃对待。据有关领导解释，该县是省级贫困县，县里决定本着“自愿”的原则，对这次招录的教师借款，收取师资培训进修费。后该县所属的邢台市纪检、监察部门接到群众举报，对此事进行了调查处理。（根据当地媒体有关报道整理）。「全文」
2007年1月1日，《安徽省行政机关规范性文件备案监督办法》正式实施。这一办法对规范性文件提出了一系列“规范性”要求，还赋予公众对“问题文件”的建议审查权。
实施一段时间来，在各省辖市报送省政府法制办的22件文件中有3件审查出“细节”问题。
文件设门槛，有人来把关
“这是一个市在事业单位人事制度改革的一份文件，在劳动聘用合同时间上将国家规定的‘短期、中期、长期’三档合同中的‘中期合同’一档给取消了，我们和省人事部门完成对该文件备案审查后，将会出具备案审查意见，建议其修改或者在具体操作时按照国家规定办理。”安徽省法制办公室法制监督处副处长陆玫拿出一份报送备案的规范性文件介绍。
备案监督办法要求制定机关报送备案规范性文件，应当提交备案报告和制定规范性文件的依据、目的、主要内容的说明以及制定机关法制机构的审核意见。这给“红头文件”的制定机关戴了一道“紧箍咒”，添了一道门槛，防止“红头文件”违法和乱发。从对省直部门
“红头文件”的前置审查到省辖市“红头文件”的“事后监督审查”，陆玫和她的同事们成为规范“红头文件”的“把关人”。
“今年以来各市已报送
２２份文件，我们对其中３份出具了进行‘微调’处理建议的备案审查意见。”陆玫介绍，《安徽省行政机关规范性文件备案监督办法》的出台，让我们对“红头文件的规范更主动，也让各部门在出台文件时，多一分考虑。”
群众投诉后，３０日内须审查
安徽省自１９９６年正式建立和实施规范性文件备案制度以来，不断推进“四级政府、三级备案”的规范性文件备案体制。以２００５年为例，安徽省县级以上各级政府法制机构共审查本级政府所属部门和下级政府报送备案的规范性文件１６３１件。经过审查，对其中存在违法、不适当和立法技术问题的４９７件规范性文件提出了审查意见，约占３０％。
为保护百姓利益，让“红头文件”接受公众监督。《办法》明确规定：国家机关、社会团体、企业事业组织和公民认为规范性文件超越权限，或者违反法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件规定的，可以向备案监督机关提出书面审查建议……「全文」
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目前，很多档案馆将“红头文件”向公众开放。图为市民在福州市档案馆查阅文件。杨婀娜摄(资料照片) |
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来自国务院法制办的数据显示，2006年，全国31个省、自治区、直辖市政府共收到本级政府所属工作部门和市（地、州、盟）政府报送备案的规范性文件9017件。经过审查，属于备案范围的8379件规范性文件中，发现存在问题的515件，截止到2006年底，按照备案审查程序已经纠正432件
不同于行政法规和规章
今年2月25日，国务院办公厅印发通知：全国范围内对现行行政法规、规章进行一次全面清理；3月15日，国务院法制办向全国法制工作机构下发通知，明确了行政法规、规章清理工作的有关问题。
随后，有媒体用了“中国将全面清理红头文件”对此进行了报道。客观地说，这种说法不准确，因为行政法规、规章与“红头文件”既有联系，又有区别。清理行政法规、规章还不等于清理所有“红头文件”。
有广义狭义之分
“红头文件”并非法律用语，是老百姓对“各级政府机关下发的带有大红字标题和红色印章的文件”的俗称。
从制定机关的权限来看，行政法规的制定机关是国务院，规章的制定机关是３１个省、自治区、直辖市人民政府，４９个较大的市人民政府，以及国务院各部门、各直属机构和具有行政管理职责的直属事业单位。而一般“红头文件”，有行政管理权的行政机关在行政管理工作需要时就可以制定。可见，“红头文件”实际上有广义与狭义之分。
广义的“红头文件”就是从字面理解的带红头和红色印章的，既包括行政机关直接针对特定公民和组织而制发的文件，也包括行政机关不直接针对特定公民和组织而制发的文件，以及行政机关内部因明确一些工作事项而制发的文件。
而狭义的“红头文件”是专指行政机关针对不特定的公民和组织而制发的文件，这类文件对公众有约束力、涉及到他们的权利和义务，也就是法律用语所称的行政法规、规章以外的其他具有普遍约束力的规范性文件。公众所关心关注的，应该是指狭义上的“红头文件”。
“后遗症”须解决
有专家认为针对不特定的公民和组织的“红头文件”是抽象行政行为，关系到经济社会等各个方面。绝大多数“红头文件”符合社会变革的方向，反映人民的呼声，在行政管理和社会生活中发挥了重要作用。
“红头文件”的作用不能低估，但少数“问题文件”的危害性也不容忽视，其“后遗症”也必须解决。
据了解，全国可以出台“红头文件”的机关数以十万计，“红头文件”制定机关数量之大，可见一斑。“红头文件”出台时间一般较短，加之个别地方监督不够，一些“红头文件”存在与上位法相抵触、相互“打架”等问题。还有个别有立法权限的行政机关，为了节省时间，片面地追求工作效率，对本该通过立法加以规范的行政管理事项用了下发“红头文件”的形式代替。
备案监督是关键……「
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