现行做法可商榷之处甚多

　　刘文静:暨南大学法学院教授、博士

　　姚金菊:北京外国语大学法学院副教授、博士

　　王 旭:中国人民大学法学院副教授、博士

　　至少需要地方人大立法

　　记者(下称“记”):目前作出限行的城市有10余个，这些做法是否合法合理?

　　姚金菊(下称“姚”):从法律主体上看，限制性政策，至少需要政府规章一级的法规范作出。限行属于对公民财产权利的正当行使作出的限制，属于行政强制措施。根据行政强制法规定，只有地方性法规，即省级、省会城市和计划单列市的人大或人大常委会才有权作出，而规章没有这样的权力。作为地级市的保定市政府无权作出限行决定，否则不符合政府依法行政基本原则。

　　刘文静(下称“刘”):就拿兰州而言，兰州市政府作出单双号限行的直接依据，是市政府制定的行政规范性文件。限制公民驾驶机动车出行，是对公民权利的限制，应当由立法(例如制定地方性法规)决定，因为公民权是“法无禁止即可为”，这里的“法”不包括行政机关制定的规范性文件。可见，包括其他城市，像兰州一样由市政府作出的限行政策，既不合法，也不合理。

　　记:应当如何纠正?

　　刘:省会城市政府应尽快提请同级人民代表大会或其常务委员会制定有关机动车限行的地方性法规，通过立法取得限行的合法性。

　　王旭(下称“王”):对于政府作出的不合法、不适当的规范性文件，上级政府有权予以撤销或改变，作出决定的政府也可以自我改正或撤销。如果车主由于违反限行规定被处罚，可以通过行政复议请求复议机关附带审查相关限行规定，可要求予以撤销或变更。

　　必要程序不可省略

　　记:制定限行政策应当经过什么程序?是否应当听取民意、组织听证?

　　刘:立法是首要的。在立法起草过程中应当公布“征求意见稿”供所有人提意见，也可以采取听证会、征求意见会等形式分别征求特定群体(如机动车主)的意见;应当有专门机构和人员负责收集意见并分类汇总，立法机关对所有意见采纳与否应当分类公开答复，并说明理由。

　　王:对于重大、涉及大量公民财产权的公共政策制定，至少要有五个程序环节:

　　第一，合宪性、合法性审查。制定机关和政府法制工作部门都必须对公共政策的合法性乃至合宪性进行事前审查，不能通过审查的，就不能出台，哪怕是基于重大公共利益考量。

　　第二，专家评议。大气污染治理或交通拥堵疏导不仅仅是法律问题，也涉及到环境科学和道路交通等专业知识。那么，这个政策的制定是否听取了专业人士意见，是否有足够的专业知识和理性分析在其中，而不是行政机关拍脑袋决策，这也构成了对一项政策实质是否合理、合法的要求。

　　第三，公众参与。包括听证会、公开征求意见、座谈会等多种形式，广泛吸纳民意，整合各种利益诉求。

　　第四，成本效益分析。政策制定者必须在出台政策前进行成本效益分析，看看所要使用的手段与达到的目的之间是否是最经济的、最有效益的，社会及政府为此支付的成本是否可控、可接受。

　　第五，后果评价。政策制定是实践理性的运用，必须在政策出台前对实践后果进行预估和预判，分析哪些群体受益、哪些群体牺牲利益，是否需要出台配套的补偿、优惠措施等等。

　　姚:从法律程序上看，政府应通过法定程序出台措施，目的是让关系公众切身利益的决策慢下来。虽然这样在一定程度上有碍效率，但可以通过缓冲吸纳更多意见，让政策更加科学，也解决了执行政策过程中可能遇到的阻力和障碍。如果解决污染真的需要限制机动车出行，也需要有一个解释沟通、征求意见、完善政策和争取理解的过程，而不是突然作出某种决定。

　　治污并非一定要限行

　　记:有观点认为，道路交通安全法第39条是长期限行的法律依据。您怎么看?

　　刘:我认为，这条规定是临时性的限行规定。机动车通行是正常情况，限制或者禁止通行是例外，这是基本逻辑，因为道路交通安全法不是一部以限制或者禁止通行为原则、允许通行为例外的法律。而且第39条适用的前提是“根据道路和交通流量的具体情况”，不包括环境污染。以环境污染为由而限制机动车出行，不属该法调整范围，公安机关也无权对环境问题作出判断。

　　记:对于治污，北京甚至提出公车停驶80%，而有的城市未作限制。对公车应否作出限制?

　　王:限制汽车上路，也要分类治理，如果仅仅规制私家车，那不公平。目前，公车占车辆比例有多大?实际有多少?怎么规制需要认真研究。此外，大气污染是否仅仅是机动车排放造成，工业生产等原因也要考虑。总之，污染是一个多因一果的问题，需要在制定治污政策时综合考虑。

　　记:总体怎么评价目前的限行治污决策?刘:治理污染和发展公共交通都需要长期努力，非一时一日之功。在当前条件下，控制机动车尾气污染，并非一定要限行，至少还可以通过严格控制公车数量和调整停车费的定价机制(用市场手段帮助市民作理性选择)等多种措施来综合治理。

　　王:政策的制定必须要有法治思维与法治方式，重要的是公权力行使要有谦抑性，要妥善安排手段与目的的关系，妥善安排手段本身的内容、程度、方式等。