是時候出台反就業歧視法了

　　性別歧視、年齡歧視、懷孕歧視、戶籍歧視比較常見,甚至還存在相貌歧視、身高歧視、基因歧視等現象——在我國,勞動就業領域的歧視,無疑是當今最廣泛、最嚴重卻最不為政府和公眾所重視的問題之一。

　　目前,我國的就業平等權在很大程度上還是一項停留在紙面上的權利。

　　“現在應當是認真研究制定反就業歧視法的時候了。”中國社會科學院法學研究所研究員謝增毅建議,在“十三五”期間制定出台反就業歧視法,“這不僅有利於保護公民的就業平等權,也是適應經濟新常態、積極促進就業的重要舉措,同時也是貫徹五大發展理念,特別是共享理念的必要之舉”。

　　記者了解到,近年來我國在反就業歧視立法和實踐中取得了不少成就。

　　就業促進法專章規定了公平就業,明確禁止民族、種族、性別、宗教信仰歧視。

　　目前我國立法明確禁止的歧視事由主要包括7類,即種族、民族、宗教信仰、性別、殘疾、傳染病病原攜帶、社會出身等。

　　就業促進法還規定,勞動者遭受歧視時,可以向人民法院提起訴訟﹔用人單位侵犯勞動者合法權益的,應當承擔賠償責任。

　　除了國家層面的立法,有關行政機關的部門規章也涉及禁止歧視,例如人社部門出台的有關禁止乙肝歧視和規范體檢的部門規章,有利於減少乙肝歧視。“這些規定有利於保護勞動者的公平就業權。”謝增毅說。

　　“雖然我國在反就業歧視立法和實踐中取得了不少成就,但仍然面臨嚴峻挑戰,主要體現在立法不完善以及法律實施不理想兩個方面。”謝增毅說。

　　首先,立法層面,法律對禁止就業歧視事由的規定仍過於狹窄,沒有明確禁止年齡等基於其他事由的歧視。性別歧視是否包括基於變性、性取向的歧視也不明確﹔反就業歧視立法的規定過於原則,缺乏可操作性,受害人難以獲得有效救濟。我國法律僅僅列舉了禁止歧視的事由,但歧視的定義、類型和構成要件、抗辯事由、舉証責任、對受害人的救濟措施都缺乏明確規定,導致法院處理案件困難重重﹔行政機構在反就業歧視中的作用弱化。相比許多國家設立專門的反歧視行政機構,我國行政機構反就業歧視的功能較弱。

　　其次,反就業歧視在實踐中也面臨諸多困難。一方面,法院在反就業歧視案件處理上仍然比較保守,存在立案難的問題。最高人民法院公布的民事案件案由並沒有包括就業歧視糾紛。一些法院對歧視案件經常不予受理,就業歧視案件佔整個民事案件數量的比例微乎其微。另一方面,勞動者舉証責任較重,往往因缺乏証據無法維護自身合法權益。由於很多用人單位的歧視行為較為隱蔽,再加上我國缺乏就業歧視案件舉証責任轉移的規則,許多求職者或勞動者往往因舉証困難難以勝訴。

　　此外,司法實踐中對歧視受害人的救濟嚴重不足。許多法院把歧視案件作為一般人格權的糾紛處理,往往隻讓加害人承擔數額非常有限的精神損害賠償和賠禮道歉。在一些案件中,雖然還對受害人的經濟損失提供救濟,但通常僅賠償直接的費用支出和信賴利益的損失,而沒有對求職者喪失工作機會的未來損失給予補償。

　　謝增毅建議完善反就業歧視立法,增加禁止年齡歧視的規定,完善反就業歧視法裁判實踐。法院要進一步積極受理歧視案件,明確將“就業歧視糾紛”作為獨立案由,利用立案登記制改革的時機,積極受理就業歧視案件。要通過立法或司法解釋完善歧視案件的舉証規則,隻要受害人能夠提供受歧視的表面証據,用人單位就要承擔反駁的舉証責任。要加強對受害人的救濟,用人單位對受害人失去工作機會等未來經濟損失應當給予賠償。

　　同時,要進一步提高政府在反就業歧視中的作用。目前我國可以考慮在人社部門內部設立獨立機構,負責反就業歧視監察和平等權的促進。政府機構以及相關社會組織應加強宣傳教育,消除用人單位不正確的認識。隻有用人單位樹立正確的認識和良好的法律意識,才能有效預防和減少就業歧視。

　　雖然出台反就業歧視法刻不容緩,但是這部法律的立法痛點也確實不少。

　　比如,在適用范圍上,除了適用於用人單位招錄勞動者外,是否適用於國家機關招錄公務員、事業單位和社會團體招錄工作人員,是適用於所有用人單位,還是考慮對小微企業豁免適用?對就業歧視的界定,除了直接歧視外,是否包括間接歧視?除了現行法律規定禁止的歧視現象外,是否增加規定禁止年齡、學歷、身體特征(身高、體重等)、前科歧視?舉証責任方面,是否打破“誰主張,誰舉証”,實行舉証責任倒置或合理分配舉証責任?抗辯事由方面,除了勞動保護措施、就業優惠措施和基於公共利益需要進行的就業限制等法定事由外,是否規定用人單位基於合理需要提出的真實職業資格為抗辯事由?

　　“反就業歧視立法是為了保護勞動者的平等就業權或公民的平等權,但也應平衡和協調勞動者平等就業權和用人單位用人自主權的沖突。”中國政法大學民商經濟法學院副教授楊飛指出,由於反就業歧視涉及到勞動者平等就業權和用人單位用人自主權的平衡,涉及到法律對意思自治的限制,涉及到平等和自由兩大基本原則和價值的平衡,因此不能把生活中的歧視現象都認為是法律禁止的歧視,而應當堅持對合同自由的限制必須由法律來規定。

　　楊飛建議,反就業歧視法既適用於用人單位招錄勞動者,也適用於國家機關招錄公務員、事業單位和社會團體招錄工作人員,採取統一立法模式。“需要注意的是,國家機關錄用公務員和用人單位招錄勞動者有所不同。用人單位招錄勞動者是私法上的行為,用人單位和勞動者之間適用意思自治原則,對意思自治的限制必須基於法律規定﹔但國家機關錄用公務員的行為是行政行為,屬公法上的行為,應當依法行政,應當對國家機關提出比市場主體(用人單位)更高的要求。但目前我國公務員法等法律對國家機關錄用公務員的行為缺乏明確規制,這是一個很大的問題。”

　　此外,楊飛還建議謹慎考慮增加規定禁止的歧視現象。“法律禁止哪些歧視是由該國政治、經濟、社會、文化等多方因素和發展程度所決定的,從反就業歧視法律的發展歷史可以看到,各國也大都經歷了禁止歧視的范圍由窄到寬的過程。”楊飛說。

　　殘疾歧視

　　立法是抑制殘疾人歧視最有效手段

　　殘疾,也是就業歧視中的重要誘因。重度殘疾人、女性殘疾人等群體甚至會遭受更為嚴重的歧視甚至多重歧視。“實際上,沒有不適合工作的殘疾人,隻有不適合殘疾人的崗位。”中國殘疾人聯合會王治江博士如是說。

　　據了解,上海某超市在招聘負責生鮮檔口分割肉類的員工時,特意選擇雇用了一些聽力障礙人士,這項工作由於噪音大,常人一般無法忍受,但聽力障礙人士則很適合。他們不但不受噪音干擾,而且對這份工作倍加珍惜,最后的就業效果很好,雇主非常滿意。

　　但現實中,由於社會公眾對於殘疾人普遍存在錯誤認知,致使殘疾人在就業過程中屢遭歧視。這些歧視表現形式多樣:既有直接歧視,又有間接歧視﹔既有較差待遇的歧視,又有額外要求的歧視﹔既有針對殘疾人本人的歧視,也有針對殘疾人關聯人士的歧視。諸如此類的歧視導致殘疾人的經濟狀況普遍較差,持續陷入就業率低、失業率高、工作崗位差、工作報酬低等困境。

　　世界衛生組織和世界銀行發布的《2011年世界殘疾報告》顯示,殘疾人的平均就業率僅為44%,遠低於非殘疾人75%的就業率。而在我國,雖然國家有一系列殘疾人就業保障政策,相關部門也採取諸多就業促進措施,但是殘疾人就業困境仍很難緩解。“產生殘疾人就業歧視的原因,既有殘疾人自身存在的障礙和不便、殘疾人缺少應有的教育和培訓等客觀方面的原因,也有對殘疾人的固有偏見、對經濟成本增加的擔憂等主觀方面的原因。”王治江分析認為,總的說來,主觀原因是導致殘疾人就業歧視發生的根本原因。

　　“立法是抑制殘疾人就業歧視最基本、最有效的手段。”王治江說。據了解,目前世界很多國家都建立了反殘疾人就業歧視法律制度,通過對殘疾人就業歧視行為的否定性評價以及相應的禁止、懲罰、預防措施,以實現對殘疾人平等就業權利的保護。由於各國在殘疾人就業歧視上採取的基本方法與措施不同,反殘疾人就業歧視法律制度形成了兩種基本模式,即積極型反殘疾人就業歧視法律制度和消極型反殘疾人就業歧視法律制度。兩種基本模式在理論基礎、立法表現形式、具體措施、法律實施機關、所依賴的社會環境等方面都存在很大差異,但是兩種模式的基本目標一致,在功能上互為補充,從不同角度為保障殘疾人的平等就業權利發揮著作用。

　　王治江建議,完善我國反殘疾人就業歧視立法,應當堅持平衡原則和實效原則,從以下兩個方面入手:

　　一是完善積極型反殘疾人就業歧視法律制度。通過對按比例就業、就業優先、專產專營、優先生產經營、優先採購等具體制度進行立法評估,研究其制度設計上存在的不足與缺陷,分析其在實踐運行中存在的困難與障礙,從而進一步完善相關制度,發揮其在促進殘疾人就業上的積極作用。

　　二是加強消極型反殘疾人就業歧視法律制度的整體設計,完善對殘疾人就業歧視進行法律救濟的相關規定。同時,要將殘疾人就業歧視立法置於我國就業歧視整體制度設計中考量,既要體現殘疾人就業歧視案件的特殊性,也要充分發揮司法資源效能,使殘疾人遭受就業歧視后,可以方便、快捷地獲得法律救濟。歸根結底,我國反殘疾人就業歧視立法要盡快完成從積極型反殘疾人就業歧視法律制度向混合型反殘疾人就業歧視法律制度的全面轉變。

　　性別歧視　

　　二孩放開對女性就業歧視或將加重

　　2012年以來,中華女子學院法學院教授劉明輝以兼職律師身份免費代理了3起性別歧視訴訟案:曹菊訴北京市海澱區新巨人培訓學校性別歧視案、黃蓉訴杭州市西湖區東方烹飪職業技能培訓學校性別歧視案和馬戶訴北京市郵政速遞物流有限公司和北京手挽手勞務派遣有限責任公司性別歧視案,3位原告(均為化名)均遭遇招聘廣告明示招聘條件為“男”的基於性別的排斥。

　　“盡管她們均得到法院的支持,但是獲賠額較低,其中曹菊通過法院調解的方式獲得3萬元﹔黃蓉和馬戶僅得到法院判決2000元的精神損害撫慰金。”劉明輝說,這些判決結果既不足以撫慰受害人飽受傷害的心靈,也無法震懾現行和潛在的違法者。況且法院判決不支持原告關於賠禮道歉的訴求,認為並無法律依據。隨著二孩政策全面放開,用人單位對女性的就業性別歧視或將加重。

　　為什麼我國政府高度重視婦女權益,多部立法反復強調禁止就業歧視,包括禁止就業性別歧視,而現實中就業性別歧視的現象卻屢禁不止呢?劉明輝說,主要原因是碎片化而不成體系的法律規范存在諸多缺失。

　　劉明輝建議,健全性別平等法律制度,出台一部公平就業法或者反就業歧視法,將性別平等作為其中的一章,從而改變碎片化狀態並彌補缺失。在這部專門法未出台前,為解燃眉之急,建議人社部和國家工商總局聯合發布《禁止招聘廣告性別歧視規定》。其中增設性別歧視定義為首要任務,這也是聯合國消除對婦女歧視委員會在審議中國提交的報告時多次提出的建議。

　　戶籍歧視　

　　消除戶籍歧視解綁福利資源是關鍵

　　細心觀察不難發現,就業中最初僅僅針對農民工的戶籍歧視,現在范圍反倒擴大。越來越多的城裡人也開始遭遇戶籍就業歧視,因為戶籍而產生的就業歧視,通常以是否具有本地戶口為界限,沒有本地戶口的外地人,即便不是進城務工的農民工,也會遭受就業歧視,“非本地戶口不要”的招聘要求並不鮮見。甚至在一些特殊崗位和行業,有沒有本地戶口是唯一的門檻要求。

　　“之所以戶籍會成為就業歧視的誘因,重要原因在於,在我國,戶籍綁定了太多的社會福利。最重要的體現就是,戶籍決定教育,教育又直接決定著就業。”北京外國語大學法學院閆冬博士說。

　　與西方發達國家相比,我國在就業歧視方面存在比較突出的身份歧視,主要是指戶籍歧視,這是基於城鄉二元社會結構產生的。

　　“就業促進法並沒有明確提及戶籍的問題,這也是為了適應我國逐步進行的戶籍改革。而且法律中使用的是‘進城就業’的說法,強調的是對農民工的戶籍保護。但實際上,戶籍問題不僅僅影響農民工,還影響到除本地人以外的所有外地人。”如何才能消除就業中的戶籍歧視,閆冬認為,關鍵取決於跟戶口相關的社會資源是否解綁。比如社保、職業救濟方面,是否能公平對待外地人和本地人,即一旦失業,是否外地人也能到當地的就業培訓機構或者職業介紹機構,獲得免費的培訓或者幫助。

　　閆冬認為,隨著人們生活水平的提高和社會交流面的拓寬,戶籍對勞動者的影響面逐步擴大。但由於戶籍就業歧視是基於戶籍制度而存在的,如果戶籍制度取消,那麼這個問題就不會出現。

　　閆冬建議,在反就業歧視法中,對戶籍的規定應考慮到上述因素。在閆冬看來,戶籍制度應當漸進取消。戶籍制度的取消和經濟發展要同步,貿然取消戶籍制度未必是件好事,最好的辦法是把社會資源進行擴展,擴充到更多的地區,往外分配一些,讓更多的人能享受到現在由於戶籍才能帶來的福利。（記者　　朱寧寧）