审议广告法：对“明星做假广告”应再从严惩治

人民网北京8月30日电（刘茸）今天上午，十二届全国人大常委会第十次会议分组审议了广告法修订草案。审议中，委员纷纷认为草案对“明星做假广告”现象规制还不够，需要从严处罚，掀起一场对“奇葩广告代言”的围剿行动。

草案第58条规定，广告荐证者明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款；损害消费者合法权益的，依法承担连带责任。

委员意见：现有处罚偏轻 惩戒作用不够

董中原委员说，建议在第58条“并处违法所得一倍以上两倍以下的罚款”之后增加“责令其在相应范围内消除影响；广告推荐证明者为其没有用过的商品或者未接受过的服务做推荐证明的，由工商行政管理部门没收其违法所得，并责令其在相应范围内消除影响”。

他认为，现今一些名人、明星作不负责任的代言、推荐和证明，导致相当多的消费者被误导，遭受人身和财产损失，因此应责令其消除因虚假推荐证明对社会公众造成的不良影响；针对推荐、证明者违反草案第39条第2款之规定，也应有相应的处罚规定。加大对虚假推荐证明者的处罚力度，可以增加其违法成本，督促其诚信推荐证明。

李景田委员说，草案现行规定对明星做虚假广告的处罚偏轻、惩戒作用不够，建议第58条改为：“违反本法规定，广告荐证者明知或应知广告虚假，仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处罚违法所得者一倍以上五倍以下的罚款”，且建议再增加一句话：“相关事件记入诚信体系，并终身不得从事广告荐证”。

孙大发委员认为，第58条的责任规定显属宽松，不能规制明星代言虚假广告这一顽疾，还需要完善和细化。他建议该条修改为：“广告荐证者对其所推荐的商品、服务有审查、体验的义务，对其真实性负责，违反本法规定，明知或应知广告虚假，仍在广告中对商品、服务做推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处罚违法所得一倍以上三倍以下罚款，做出澄清广告，公开向消费者道歉，相关事件记入诚信体系，并终身不得从事广告荐证；损害消费者合法权益的，依法承担连带责任”。刘政奎委员也持类似意见。

委员意见：“应知”或成举证漏洞

陈昌智副委员长说，按第58条规定，广告荐证者要明知或应知才承担责任，“假如他说完全不知道，也不应该知道，那就没责任了？我认为只要做了广告的荐证者就应该承担责任，就不能再找理由说不知道，都已经打了广告，怎么会不知道？你不知道它是假的，也要承担连带责任”。他建议，应该删去“明知或应知”的用语。

万鄂湘副委员长说，修订草案第58条关于广告荐证者的责任问题涉及到两个责任，一个是行政责任，由广告管理机关进行罚款，另一个是民事责任。两种责任混在一个条款里，表述不清楚，建议分成两款来写。此外，管理部门承担的举证责任稍微难了一点，不应该跟广告发布者和经营者承担的举证责任难度一样；要证明广告荐证者的主观责任很困难，因为对方可以随便推托。

“比如一个化妆品，用过没有？用过，但只用过一次，用过一次和多次的效果是不一样的，这无法确定是否知道或者应该知道，是一个主观判断的问题。如果我们陷入这样一个困境的话，很难举证。”万鄂湘副委员长认为，“如果（广告荐证者所做广告）已经是在第27条中规定的虚假广告范围内，那么民事责任、行政责任都要承担起来，这样对打击虚假广告力度会更大。”

任茂东委员说，修订草案的一个亮点是对广告荐证者的行为进行了规范。消费者往往是基于对荐证者的信任去购买他们推荐、证明的商品和服务，消费者与商品、服务的生产者和提供者之间，对于商品或服务的信息存在天然的不对称，荐证者，尤其是明星代言广告，利用的是一种名人效应和消费者的从众心理。如果不对荐证者的行为加以有效规范，那么久而久之，除了消费者身心与经济上受损外，虚假、不负责任的社会氛围也会慢慢形成，社会道德与风气也会随之变坏。

他同样认为，“明知或者应知”的条款不妥。“反过来理解，荐证者只要不知道广告虚假，就不用承担法律责任，因此他不用主动去了解所推荐、证明的商品和服务。但他如果不了解某个商品或者服务，他凭什么去推荐、去证明？这种法律责任追究机制实际上形同虚设。”

任茂东委员建议，在草案第39条中增加“广告荐证者应当了解所推荐、证明商品和服务的情况”的规定，将草案第58条修改为“违反本法规定，广告荐证者未依据事实，未了解所推荐、证明商品和服务的情况，在广告中对商品、服务造成虚假宣传的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款；损害消费者合法权益的，依法承担连带责任。如果明知广告虚假的应承担刑事责任。”

此外，为进一步保护消费者权益，他建议在第58条中增加规定：如果消费者认为荐证者的广告虚假、所荐证的商品或者服务存在瑕疵，侵犯其合法权益进而提起诉讼或者向行政机关投诉的，那么荐证者应当拿出他了解他所荐证的商品或者服务的证据。也就是说，对荐证者实行举证责任倒置原则，拿不出证据的，就按照第58条的规定进行处罚。他认为，这在一些国家已经是惯例，实践中没有任何“可行性”方面的问题。“只有这样，才能对生产企业、广告商、广告经营者以及荐证者形成一种硬约束，才能终结现在各种奇葩的广告代言，终止各种广告乱象。”